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[판례]근저당권설정계약은 통정허위표시로 이루어졌지만
대법원 제1부 2004-05-28 2003다70041 사 건 명 제3자이의 사건종류 민사 주 심 배기원 대법관 결 과 파기환송 근저당권설정계약은 통정허위표시로 이루어졌지만 그 피담보채권을 성립시키는 의사표시가 있었다고 볼 자료가 없는 경우 위 근저당권부 채권가압류 결정을 받아 그 기입등기를 마친 가압류권자와의 법률관계 원고가 소외인과 통모하여 허위의 의사로 근저당권설정계약을 체결하고 이에 따른 근저당권을 경료하였는데, 소외인이 피고에게 근저당권설정계약서를 제시하면서 금원을 빌렸고 피고가 위 근저당권설정등기의 일부 금액에 대하여 근저당권부 채권가압류결정을 받아 그 기입등기가 경료된 경우, 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하는데 위 사정하에서 원고와 소외인은 근저당권설정계약만 체결하였을 뿐 피담보채권을 성립시키는 의사표시가 있었다고 볼 자료가 없으므로 위 근저당권은 피담보채권이 존재하지 않아 무효라고 볼 여지가 있다(위 근저당권부 채권가압류 결정을 받아 기입등기를 마친 피고가 근저당권말소에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있는가 여부가 다투어진 사안). |
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